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专业“吹哨人”涉公共安全言论特殊审查制度研究
作者:任锦曦  发布时间:2021-10-10 13:18:29 打印 字号: | |

一、问题的提出

          新冠肺炎疫情可谓是近年来全球最大的公共卫生安全事件。我国采取了新中国成立以来最严厉的防疫措施,千万人口的城市封城抗“疫”,举国支援,艰难的取得了抗“疫”的阶段性胜利。在这场战“疫”中,我国无数医护人员舍生忘死,奋战在抗“疫”一线,让世人为之敬佩与感动,其中一位医生的去世让人悲痛万分,他就是武汉市中心医院眼科医生李文亮。他与其他三位医生和四位市民因于2019年12月30日微信群发出警示,发布了“华南海鲜市场确诊七例SARS”“X医院已有多起SARS确诊病例”等言论被辖区派出所予以训诫或批评。后新冠肺炎疫情全面爆发,李文亮医生亦因感染新冠肺炎于2020年2月7日不幸去世,被群众称为新冠肺炎疫情的“吹哨人”,公安机关对其作出的《训诫书》受到广泛诟病。国家监察委员会于2020年2月7日成立调查组,对李文亮医生的有关情况依法开展调查。同年3月19日国家监察委员会发布“《关于群众反映的涉及李文亮医生有关情况调查的通报》(以下简称《通报》)对李文亮医生的信息发布、接受训诫、发病治疗过程及去世后抚恤善后等工作进行了详细调查,并提出工作建议。《通报》认为由于武汉市公安局武昌分局中南路派出所出具训诫书不当,执法程序不规范。调查组已建议湖北省武汉市监察机关对此事进行监督纠正,督促公安机关撤销训诫书并追究有关人员责任,及时向社会公布处理结果。”武汉市公安局随后以处置不当、适用法律错误、执法程序不规范为由撤销对李文亮医生的《训诫书》并向其家属郑重道歉,对中山路派出所副所长及办案民警给予行政处分。国家对李文亮医生的关注及对该事件调查与处置体现了我国对医护人员权利的充分保护,也体现了在重大疫情面前对专业人士的尊重,具有重大的示范意义。事发当时,“新冠肺炎”疫情尚属新生事物,在疫情蔓延初期,人们对其知之甚少,为避免造成社会恐慌,公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第二十五条第一项:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……对李文亮医生作出了训诫。由于对李文亮医生的专业“吹哨”行为,公安民警也缺乏相应的分辨能力,导致了不公正的处理结果,在一定程度上误导了公众的认知,引起了社会的不良反应。笔者认为,这一事件的发生与我国对于普通人发布的“谣言”或“不实言论”同专业人士发布的涉其专业领域的公共安全言论的审查机制未予区别对待有关。实践表明,普通人散布的“谣言”通常缺乏事实和科学依据,容易识别,如疫情初期散布吃鸡蛋可防治新冠肺炎的说法基本通过常识即可判断。而专业人士所发布的涉其专业领域公共安全的言论由于其专业性较强,普通公众基于常识难以作出合理判断,如此次事件中发声者在微信群中所发布的肺部CT影像,病毒分型等专业术语就连公安机关执法人员也无法甄别其真伪。因此其性质属于“谣言”“不实言论”还是“真实情况的预警”在实体上要求公安机关做出准确的判定是不现实也是不科学的,而通过普遍认知结合其传播范围认定则很有可能会出现处理偏差,本次事件即是很好例证。如若不对二者的审查机制予以区分,则很有可能造成知情者的“寒蝉效应”,导致此类专业人士不愿不敢发声;而对于执法机关来说,则会造成一定程度的无所适从,不利于类似事件的处理。因此,着手构建对于专业人士发布涉其专业领域公共安全言论的特殊审查制度,无论就维护公共安全还是加强对专业人士的保护亦或规范执法人员的执法都有重大现实意义。

二、李文亮医生“吹哨人”身份及言论的厘清

(一)李文亮医生“吹哨人”身份的厘定

“吹哨人最早发源于英国的警察或足球裁判的“吹哨”动作,后逐渐演变为专有词汇,“其对应的英语词汇为whistleblower”,指的是将所发现的违法违规、危险或不正确的信息或者行为向组织内或组织外进行披露从而拉响警报的人。“吹哨人”在初期基本上是企业内部人员对所供职企业的违规违法行为的举报。随着经济社会发展,举报范围逐渐扩大,“联合国《反腐败公约》将“吹哨人”定义扩大为“基于善意和合理根据而向相关部门举报违反公约条款的任何人。”在我国,目前许多单位设置了专门的举报电话或信箱,对于违法违规行为可向有关部门举报,对一些涉及公益的领域如食品药品安全及环境资源保护等亦允许单位和个人提供相关举报线索

 由此可见,“吹哨人”通常意义来讲是和“举报人”同义的,只因“吹哨”的行为更为形象而在国外被广泛使用。在此次疫情中,不同于传统意义上揭露违规或违法行为的“吹哨人”,李文亮医生的目的并不是举报医院或是医疗系统的危险及不端行为,也不是揭露他所供职医院的弊病而使其受到惩罚或追究,而是在微信群小范围发布言论,称有传染性病毒提醒大家注意防范,他所发布的言论可谓是“善意的提醒”或是“疫情的预警”。从某种意义上来说,李文亮医生等人并不是单位内部举报单位不端行为的“举报人”,而是为公共安全发声的“专业人士”,可称之为专业“吹哨人”。如果对专业“吹哨人”作一个概念界定的话,笔者认为可如此表述:在某一专业领域具有专业能力的为公共安全发出警示性言论的单位或个人。从李文亮医生的事件带给我们的反思来看,我们的社会需要这样的专业“吹哨人”,也应当为这样专业“吹哨人”发布的涉其专业领域的公共安全的言论设立特殊的审查制度,保障其能够合理发声,有效发声,以免类似令人惋惜的情况再次出现。

(二)专业“吹哨人”发布的涉公共安全言论与谣言的区别

“在我国现有语境下,谣言被视为虚假的,毫无根据的信息,网络谣言的侵害客体为‘公共利益’和‘社会利益’;网络谣言的行为目的为‘恶意’,主要表现为捏造并散布、篡改并散布、歪曲并传播”。谣言系在主观上表现为恶意,客观上侵害了公共利益和社会利益的虚假信息。而专业“吹哨人”所发布的公共安全言论除极少数恶意为之等同于谣言的信息外,绝大部分发布的言论与谣言有显著区别,主要表现在以下几个方面:

1、行为目的不同

    专业人士通常具有较高的职业素养与知识水平,他们在其所熟知的专业领域发布涉公共安全的言论通常是为社会公益考虑,而谣言则是明显虚假的言论,制造者通常为博眼球、赚流量,无正向价值可言。

2、发声依据不同

专业人士在其专业领域范围内发布的涉公共安全言论一般都会辅以相关的事实和科学作证,虽因客观因素所限可能与实际情况有所偏差,但基本上是基于专业领域的相关知识得出的结论,普通人并不能够根据生活常识判断其真假;谣言则是缺乏事实和科学的根据,或是根据只言片语捕风捉影,未有相关佐证材料,较容易根据生活常识或者真实消息而识破。

3、期望达到的效果不同

除极少数故意歪曲事实的情况外,大部分专业人士在发

布涉公共安全的言论时,其所期待的效果必是对世人的警示和提醒,以确保公众安全无虞。而谣言发布者通常以将行为扩大化,期待达到满足虚荣心或借此获利的效果。

三、我国现行法律对“吹哨人”保护的现状及不足

(一)我国现行法律法规对“吹哨人”保护现状

实践中,“吹哨人”与“举报人”的含义基本相同。

在我国,虽尚无专门立法对“吹哨人”予以保护,但对于“举报人”在一些法律法规中可见对其的规范和保护。通过对相关法律法规进行分析比较,笔者认为我国目前对“举报人”的保护主要体现在以下几个方面:

首先,规定了对举报人的保护原则。规定了禁止被举报单位的打击报复,接收单位的保密义务及对违法犯罪线索的鼓励等。中华人民共和国宪法》作为我国的根本大法,第四十一条规定了公民有对国家机关和国家工作人员提出批评和建议且免受压制和打击报复的权利,可谓是公民参与国家治理,对违法失职行为可进行“吹哨”的根本法律遵循,由该条规定引申出的线索举报等制度在我国大力惩治腐败过程中成为重要的信息来源,有效实现了对国家机关及其工作人员的违法失职行为的公民监督,但该条规定将被举报人限定于国家机关及其工作人员,范围较为有限,在其他领域的“吹哨”行为并未规定其中。在各部门法中,亦有对举报人保护的相关规定,如《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条规定食品安全监督管理部门应当公布举报电话或邮箱,并规定应当根据举报事项是否属于本部门职责在法定期限内分别作出处理,对查证属实的举报应予奖励,对举报人信息进行保密,不允许被举报单位对举报人打击报复。《中华人民共和国环境保护法》第五十七条规定公民、法人或其他组织对污染环境及破坏生态的行为,对负有监管责任的部门不依法履职等行为均有权利举报,并规定接收举报单位应对举报人进行保密,保护举报人的合法权益不受侵犯。目前,我国已建立了环境资源方面的公益诉讼制度,对污染环境、破坏生态或者监管不力的行为由检察院依法提起公益诉讼,举报人所举报的情况属实的,可引发环境公益诉讼,在一定程度上肯定了举报人的价值。

其次,设立了对举报人的奖励制度。在我国基本都规定了对举报人的奖励制度,几万到几十万不等,在物质层面鼓励举报人举报违法违规问题。《中华人民共和国安全生产法》第七十一条第七十二条规定了单位或个人对事故隐患或安全生产中违法行为的的举报权,以及村居委会对其所在区域内存在的上述问题的报告义务。国家安监总局(现为应急管理部)、财政部联合下发的《安全生产领域举报奖励办法》中对举报事项进一步予以明确,对举报人实行现金奖励制度,根据安全事故等级给予不超过30万元的奖励,并对举报人的范围进行限制,明确具有安全生产管理、监管、监察职责的工作人员及其近亲属或其授意他人的举报不在奖励之列,避免此类人员利用其所知晓的内部信息获取举报奖励。国家食品药品监督管理局、财政部联合下发的《食品药品违法行为举报奖励办法》中鼓励社会公众积极举报食品药品违法行为,并增加奖励金额,将单次举报奖励限额提高50万元,鼓励群众对涉及食品药品的违法行为积极举报,切实维护人民群众的生命健康权益。《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》中规定中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)设立证券期货违法违规行为举报中心,接收举报人各种形式的实名或匿名举报有关个人或单位涉嫌违反证券期货法律和行政法规的行为,并设立最高不超过30万元的举报奖励。

再次,明确禁止不端举报。为避免举报人利用举报骗取奖励或诬陷他人,大多数法规均禁止不端举报,如《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》禁止串通骗取奖励的行为。《食品药品违法行为举报奖励办法》禁止诬告及骗取奖励的行为。我国《刑法》亦规定有诬告陷害罪,对捏造事实诬告陷害他人的人予以刑事处罚,不端举报者如构成诬告陷害罪的,应以此罪定罪处罚。

(二)我国现行法律法规对“吹哨人”保护的不足

1、没有专门立法,现有规定法律层级较低

    我国目前虽在食品药品安全及安全生产等方面的法律对举报人进行了规定,但这些对于举报人的规定多数较为原则,对于举报人的细化规定多见于部门或行政规章,立法层级较低,不利于对举报人的规范与保护。有政协委员呼吁,在我国应“制定统一的吹哨人保护法(或称维护公共利益举报行为保护法)为各部门、各行业的吹哨人制度设定最低标准和法定程序,各部门、各省市自治区可以在此框架范围内制定相应的规章和规范性文件。”

2、保护及规范体系尚不完善

我国对于“吹哨人”的保护与规范主要体现在对举报人的保护、举报有奖及对不端举报的惩罚等方面,在对举报人亲属的保护方面及对“吹哨人”权利救济方面有所缺失,整个社会对鼓励“吹哨人”敢于吹哨的的宣传氛围尚显欠缺。因此应加大对“吹哨人”的亲属权益的保护,以减少“吹哨人”在吹响哨音之时的顾虑,在“吹哨人”权利受损后的补救方面应对“吹哨人”申请国家赔偿的权利及相应标准等予以明确。

3、对专业“吹哨人”保护力度不足

本文所探讨的专业“吹哨人”,他们发布的涉公共安全言

论不是为了举报某一行业内部的违法违规情况,而是基于社会公共利益层面的“发声预警”,对于专业“吹哨人”,除适用“吹哨人”本身的保护与规范原则之外,在某些言论与主流声音不一致的情况下,特别是针对新生事物或安全事件的所发表的言论,从李文亮医生发声事件的处理教训来看,简单由公安民警适用《治安管理处罚法》第二十五条第一项即散布谣言,谎报险情、疫情、警情”的规定来处理专业“吹哨人”的发声显然有所不妥,对专业“吹哨人”的保护力度仍有欠缺。

四、对构建专业“吹哨人”发布涉公共安全言论特殊审查

机制路径探究

通过上文所述,在针对专业“吹哨人”发布的涉公共安全的言论方面,从现行体制来看,应谨慎动用对专业“吹哨人”的行政权,使其敢于“吹哨”,从长远来看,可否考虑建立对发布的涉公共安全言论的特殊审查机制,加大对此类言论的鉴别、保护及规范力度。

(一)现行体制下对专业“吹哨人”涉公共安全言论应

谨慎动用行政权

在我国尚未出台对专业“吹哨人”发布的涉公共安全言论特殊审查机制之前,对专业人士涉公共安全言论应谨慎动用行政权。其原因有二:其一是如前文所述,虽专业人士发布的涉公共安全的言论与谣言有实质上的区别,但因其专业性较强,非专业领域人员对其鉴别和审查难度较大。其二,专业人士在其工作单位或行业领域通常享有较高的声望或对自身的言行具有较强的认同感,行政权的训诫甚至仅是前往公安机关了解情况接受批评都会对其本身的职业尊荣感造成一定的伤害,甚至在评优选先,职级晋升中受到一定影响,容易引发“寒蝉效应”,对公共事务漠不关心。因此,在现行体制下,对专业人士在其专业领域内发布的涉公共安全言论应进行多方考证,谨慎动用行政权对其处罚。

(二)构筑专业“吹哨人”发布涉公共安全言论的特殊审

查制度

从李文亮医生事件反思,专业“吹哨人”善意发布的涉

公共安全的言论很有可能是在专业人士在其专业领域较早发现的隐患或有关情况,在一定程度上起到了预警和提醒民众的作用,以前段时间发生在福建省泉州市欣佳酒店的楼体坍塌事故为例,如假设在该楼在之前安全检查、消防检查等活动中有专业人士发现了楼体的问题而“吹哨”发声,有关部门及时响应,可能就可以避免这场悲剧,虽现实无法假设,但可见专业“吹哨人”在保护公共安全中的重要作用,是专业人士参与国家治理的重要一环,因此,应对其发布的涉公共安全言论设立特殊的审查制度,以保障其能够敢于发声,有效发声,同时,对某些披着“专业人士”外衣,实际上则属恶意或有不法意图的人员予以规范,以制度管人管事,笔者认为,建立专业“吹哨人”发布涉公共安全言论的特殊审查制度应主要从以下几个方面着手:

1、完善相关立法。 除现有的对“吹哨人”或称“举报人”进行保护的法律规范之外,着力构建对专业“吹哨人”的法律保护制度。该制度应满足两个条件:一是应为某一领域的专业人士,此类专业人士范围不宜过窄,以专业性较强,普通民众不易了解不易判断为准,如医生、工程师或法律从业者,专业人士内部的擅长或分属领域亦不做过分苛求,如医生具体擅长何种疾病,法律人士擅长哪类法律问题等。二是该专业人士的发声以涉公共安全为准,如涉及到公众出行安全、食品安全、生命健康等领域,如仅是发布涉某个人或虽涉众但并不涉及公共安全领域的言论不在此制度保护之列。同时加大对专业“吹哨人”亲属的保护程度,避免因“吹哨”行为导致有关部门或个人打击报复的情况出现,完善专业“吹哨人”被不当追责后的救济措施,赋予其申请国家赔偿等权利。

2、确立审查原则。首先应对其主观动机进行审查,虽主观动机是刑法学中常用概念,通常作为犯罪构成要件之一予以讨论,但在构建专业“吹哨人”涉公共安全言论的特殊审查制中,主观动机应作为考察因素之一,其发布的言论是善意提醒还是恶意传播,应结合其发布言论的具体内容进行甄别和判断。同时考虑建立主观善意而结果与实际不符言论一定程度的豁免机制,如果该言论主观上为善意,但在结果上与实际情况有差距或不符,只要未造成严重后果,可对其言论予以一定程度的豁免,不予追究行政责任,以保护专业“吹哨人”的积极性。其次应对其发布言论的社会危害性进行考量,社会危害性同样为刑法学中常用概念,在构建该审查制度过程中,是否造成社会危害应作为考量原则之一。该危害既包括实体危害如发布某药品能治疗某病症的言论导致民众身体健康受损,也应包括精神损害,如发布的言论导致意识形态领域的偏离等,在社会危害性上,要重点注意对民众造成恐慌的认定,不能把民众是否因此恐慌作为认定社会危害性的主要依据,如对于疫情言论的发布,因为传染疾病本身特点,一定范围内的恐慌往往在一定程度上是不可避免的。如何确定其主观动机的善恶及是否具有社会危害性,即为第三点建议,引入专家评审制。

3、引入专家评审制。公安机关或其他对专业“吹哨人”

具有处置权利的部门应建立常见专业领域的专家库,由相关单位报送审核,以专业素养较高、德才兼备为原则,确保选入专家库的人员专业性强,具有高度的责任感和职业道德,在发生专业“吹哨人”事件时,第一时间选取专家库人员对该事件进行研究并作出判断。同时,该制度应注重实效性,建议以一到三天为限,一方面避免推诿扯皮现象出现,另一方面因涉及公共安全问题,避免因评审时间过长导致事件延误情况出现。

4、赋予公安机关或其他监管部门向有关部门及时反馈的权利。专业“吹哨人”发声后,公安机关或其他监管部门介入审查后,如发现该言论的可信度较高或经专家评审后认为该言论基本属实,则可以及时向有关部门反馈,以争取处理公共安全事件的宝贵时间,维护社会的安全稳定。

 语

习近平总书记指出,此次疫情是对我国治理体系和治理能力的一次大考,在此次应对新冠肺炎疫情过程中,中国所展现的治理能力及大国担当为世界所瞩目,在党和政府的正确领导下,在全体医务人员的奋战及全国人民的共同努力下,我国的疫情形势已度过至暗时刻。在此次大考中,李文亮医生事件让“吹哨人”一词在被世人所熟知,该事件的发生、发展及最后的调查处理公开依法透明,反映出我们对治理体系中的漏洞和不足从未回避且在不断改进。本文从李文亮医生反映出的专业“吹哨人”涉公共安全言论保护及规范体系的缺口入手,探讨建立对专业“吹哨人”特殊审查机制的构建,理论探讨虽尚显初步,理论论证深度仍有不足,但期冀对我国“吹哨人”特别是专业“吹哨人”保护及规范机制的建立有所裨益。


 
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